Le 18 juin 2008, la ministre de la culture et de la communication, Christine Albanel, a proposé en conseil des ministres son projet de loi « favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ». Ce projet de loi instituerait une nouvelle autorité administrative : la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits sur Internet (HADOPI), chargée de : protéger les œuvres et les objets dont le droit d’auteur est atteint / observer l’évolution de l’offre légale et de l’utilisation illicite / réguler l’usage des DRM (Digital Rights Management – mesures techniques de protection).
Issu des accords de l’Élysée ainsi que du rapport Olivennes, ce projet de loi autorisera en effet les exploitants commerciaux des œuvres artistiques de surveiller les réseaux pair-à-pair. Si l’infraction est constatée tout téléchargement de contenu piraté (album, film) entraînera de manière automatique une sanction de la part de la HADOPI envers le titulaire de l’accès à internet à partir duquel l’infraction a été commise. Ceci constitue une menace et je vais essayer de vous montrer pourquoi ceci est mauvais et ne favorise en rien la diffusion et la protection de la création sur l’Internet.
Analyse et critiques du projet de loi «Création et Internet» dit loi HADOPI
La loi HADOPI fait partie de ces projets de loi qui concernent les droits de la propriété intellectuelle mettant en rapport l’industrie du divertissement, l’art et l’économie numérique.
À mon sens, la loi HADOPI qui prétend favoriser la protection et la diffusion de la création sur l’Internet ne profite pas aux artistes mais aux tenants des réseaux de distributions traditionnels : les majors de l’industrie cinématographique et musicale. La loi entend «rétablir l’équilibre, aujourd’hui rompu en fait, entre deux droits fondamentaux : le droit de propriété des créateurs et le droit au respect de la vie privée des internautes.»1.
Ce projet de loi est en partie issu du rapport Olivennes (du nom du P-DG de la Fnac, désormais directeur du Nouvel Obs) ainsi que des accords de l’Élysée 2, desquels étaient présents les représentants du cinéma, de la musique et de l’audiovisuel. Si les conclusions de ce rapport et de ces accords n’étaient pas toutes à rejeter, loin de là, l’actuel projet de loi a apporté des modifications profondes et véritablement aberrantes.
Autant qu’il a fallu combattre les DRM (Digital Rights Management – mesures de protection techniques), il faut désormais combattre les mauvaises propositions contenues dans cette loi HADOPI. Si le législateur et l’industrie du divertissement ne sont toujours pas prêts à accepter le fait que la société et sa conception de la propriété intellectuelle changent avec les nouvelles technologies qui bouleversent le rapport entre l’œuvre, son support et la copie ; nous devons néanmoins admettre quelques avancées : agrandissement de l’offre légale, modification de la chronologie des médias (délais après la sortie en salle…), régulation des DRM pour éviter les abus (même si la véritable avancée serait l’interdiction des DRM simplement)… Mais c’est le volet concernant les droits du citoyen internaute qui sont à rejeter, or il constitue la majeure partie du projet de loi, contenue dans l’article 2 du texte.
Pourquoi cette loi est une atteinte à nos droits
La surveillance des internautes par le privé
Ce projet de loi ne donne nullement le droit à la HADOPI de surveiller les internautes. Pire, cette surveillance est en fait accordée aux ayant-droits : les titulaires des droits d’exploitation des œuvres (cinématographiques, musicales…). C’est « le constat de leur piratage, dans le cadre de protocoles autorisés par la Commission nationale de l’informatique et des libertés, qui pourra donner lieu à l’envoi d’avertissements et, éventuellement, à une suspension temporaire de l’accès Internet» 3. Ainsi la surveillance sera directement faite par les ayant-droit qui jugeront eux même de l’infraction en faisant constat de l’acte de piratage (le téléchargement d’une œuvre piratée).
Un fichage des citoyens indigne
Cette surveillance est indigne d’autant plus qu’elle s’ajoute à un fichage des internautes. Le respect de la vie privée est outrageusement négligé, comme le montre l’avis défavorable qu’a rendu la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) concernant les mesures adoptées par le projet de loi. Mais les majors ont l’air décidé, avec l’aval du gouvernement, à faire plier la CNIL pour que celle ci autorise les protocoles de surveillance. De plus lorsqu’il y aura infraction et suppression de l’abonnement : les internautes seront inscrits sur une liste noire mise à disposition des fournisseurs d’accès à internet. Enfin les données seront gardées et consultables pendant une année entière pour un simple téléchargement, là où en Allemagne cette durée n’excède pas six mois pour des actes bien plus graves.
Une condamnation automatique administrative
Le ministère de la culture prétend que « la suspension temporaire de l’accès Internet ne porte en elle-même atteinte à aucune liberté fondamentale : il s’agit d’une mesure d’ores et déjà couramment prononcée par le juge ». Il semble oublier que l’accès à Internet n’est pas seulement l’accès à des fichiers contrefaits et illégaux, c’est aussi et surtout un média d’information et un outil primordial dans notre vie sociale et professionnelle. Parallèlement, on peut déplorer la nature administrative de la sanction. En se détournant de la voie pénale jusque là en vigueur pour ce genre d’infraction, le projet de loi entend d’une part s’adapter à « l’infraction de masse » mais d’autre part il supprime le recours possible devant le juge (du moins en pratique) et rend automatique la sanction sur simple constat de piratage par les ayant-droits. Mais en plus, la sécurisation de la ligne Internet est à la charge du propriétaire. Ainsi, sans considérer l’auteur de l’infraction, c’est automatiquement le titulaire de l’accès à Internet qui est sanctionné pour manque de sécurisation. C’est donc la fin des accès WiFi gratuits.
«Pourtant, le fait de bannir un internaute négligent a été condamné par le Parlement Européen le 10 avril dernier car disproportionné 4 : on ne peut par exemple pas priver d’internet une famille entière sous prétexte que le père de famille n’a pas réussi à empêcher ses enfants et leurs copains de télécharger un film à deux reprises. Le Parlement européen a clairement rappelé qu’Internet est devenu un droit impératif pour l’inclusion sociale et que l’interruption d’un accès internet va à l’encontre des droits de l’Homme.» 5
Pourquoi cette loi ne favorise pas la création sur l’Internet
Un outil exclusivement pour les majors
Puisque la surveillance n’est pas effectuée par l’État mais bien par les ayant-droits, on a obligatoirement un déséquilibre flagrant entre d’une part les créateurs et artistes indépendants et d’autre part les majors qui ont les moyens d’assurer cette surveillance. Or à l’heure où les majors à mon sens s’enferment dans des mentalités rigides aux seuls objectifs de profit, au détriment de la qualité artistique et culturelle, il me semble que avantager les majors n’est pas le meilleur moyen de favoriser la création. Et donner le contrôle de l’Internet à ces majors est néfaste pour les créateurs et artistes indépendants pour qui l’Internet est un formidable moyen de diffusion de leur œuvre.
Une rupture forcée entre les artistes et leur public
En effet, un des moyens de favoriser la création est de favoriser l’émergence d’un public, d’une demande. Or en malmenant ainsi le public, ce projet de loi pourrait amorcer une rupture déjà bien apparente entre les majors et le public, au risque malheureusement de forcer la rupture entre les artistes et leur public. Car cette nouvelle loi ne vise pas les pirates, mais bien le public à grande échelle (qu’on qualifie par « l’infraction de masse ») c’est-à-dire qu’il s’agit également des personnes qui achètent des CD et de DVD, qui vont aux concerts, qui payent la redevance pour la copie privée (une exception de droit qui est bien mise à mal avec le nouveau projet de loi). Cette nouvelle loi sanctionne le public qui riposte aux abus de ces dernières décennies de la part des majors. Alors qu’il y a bien d’autres moyens de réconcilier le public avec les artistes, notamment en développant l’offre légale à condition que cette offre soit pertinente et non soumise à conditions (comme elle l’est avec les accords de l’Élysée). Cela passe par le développement d’une offre véritablement large et diversifiée, économiquement plus équitable : pour le public et pour les artistes, et non à l’avantage outrancier des majors comme c’est le cas aujourd’hui avec le CD.
Pourquoi cette loi est néfaste pour un Internet neutre et une Informatique libre
Atteinte à la neutralité des réseaux
Ce projet de loi serait un recul phénoménal car il porterait atteinte à la neutralité de l’Internet et de ses protocoles. Il serait aussi un formidable moyen de stigmatiser la France parmi les démocraties utilisant les NTIC. [Pour en savoir plus sur la neutralité des réseaux, lire l'article : Pourquoi devons nous veiller à la neutralité du réseau]
Stigmatisation des réseaux pair-à-pair
Pour se protéger absolument de toute possibilité d’infraction, chaque titulaire d’accès à internet devra obligatoirement interdire l’utilisation de réseaux pair-à-pair (peer-to-per ou p2p) puisqu’il est impossible de différencier d’une part les fichiers piratés et d’autre part le contenu légal. C’est le problème de l’amalgame entre un logiciel et l’utilisation qui est faite du logiciel qui sont deux choses dissociables.
Effets négatifs pour le logiciel libre
Cela pose un problème aux logiciels libres, largement distribués par l’intermédiaire de ces réseaux pair-à-pair (notamment avec les clients torrent par exemple la distribution libre gNewSense). Enfin, le projet de loi pourrait par la même occasion conduire à l’interdiction de certains logiciels comme Gnunet, un logiciel de réseaux pair-à-pair entièrement sécurisé et anonyme (qui rendrait impossible la surveillance par les ayant-droits). Toute possibilité de se sécuriser serait interdite sous prétexte que cela empêche les majors d’accéder aux informations nous concernant.
De plus, puisque le titulaire de l’accès à internet sera le responsable des infractions commises au moyen de cet accès, il devra le sécuriser pour se décharger de cette responsabilité selon des moyens recommandés par le ministère de la culture. Malheureusement, rien ne laisse présager que ces moyens recommandés soient des logiciels libres.
(1) http://www.culture.gouv.fr/culture/actualites/dossiers/internet-creation08/6%20-%20Projet%20de%20loi.pdf : Le projet de loi en intégralité
(2) http://www.culture.gouv.fr/culture/actualites/conferen/albanel/accordselysee.pdf
(3) Selon le document de propagande du ministère de la culture «5 idées fausses sur la loi»; visant à décridibiliser les arguments des contestataires du projet de loi.
(4) http://www.laquadrature.net/fr/le-parlement-europeen-rejette-la-riposte-graduee
(5) http://www.laquadrature.net/fr/analyse-projet-olivennes-conseil-detat
Extraits de l’article 2
Voici le cœur du projet de loi qui suscite le mécontentement. Les articles de type « Art. L. 331-22″ font références aux articles modifiés du code de la propriété intellectuelle.
« Sous-section 2
« Mission de protection des œuvres et objets auxquels est attaché
« un droit d’auteur ou un droit voisin
« – les organismes de défense professionnelle régulièrement constitués ;
« – les bénéficiaires valablement investis à titre exclusif, [...] d’un droit exclusif d’exploitation appartenant à un producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes ;
« – les sociétés de perception et de répartition des droits ;
«Art. L. 331-23. – Les mesures prises par la commission de protection des droits sont limitées à ce qui est nécessaire pour mettre un terme au manquement à l’obligation [...]
«Art. L. 331-24. – Lorsqu’elle est saisie de faits susceptibles de constituer un manquement à l’obligation[...] la commission [...] peut envoyer à l’abonné [...] une recommandation [...] lui enjoignant de respecter cette obligation et l’avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement.
[...] « A r t . L. 331-25. – Lorsqu’il est constaté que l’abonné a méconnu l’obligation définie à l’article L. 336-3 dans l’année suivant la réception d’une recommandation adressée par la commission dans les conditions définies à l’article L. 331-24, la commission peut, après une procédure contradictoire, prononcer, en fonction de la gravité des manquements et de l’usage de l’accès, l’une des sanctions suivantes :
« 1″ La suspension de l’accès au service pour une durée de trois mois à un an assortie de l’impossibilité, pour l’abonné, de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l’accès a un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur ;
« 2″ Une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté et a en rendre compte a la Haute Autorité, le cas échéant sous astreinte.
« La commission peut décider que la sanction mentionnée au 2″ fera l’objet d’une insertion dans les publications, journaux ou supports qu’elle désigne. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées.
[...] « A r t . L. 331-26. – Avant d’engager une procédure de sanction dans les conditions prévues a l’article L. 331-25, la commission de protection des droits peut proposer à l’abonné passible de sanction une transaction. Celle-ci peut porter sur l’une des mesures suivantes :
« 1″ Une suspension de l’accès au service d’une durée d’un mois à trois mois, assortie de l’impossibilité de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l’accès a un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur ;
« 2″ Une obligation de prendre des mesures de nature à éviter le renouvellement d’un manquement.
« A r t . L. 331-27. – En cas d’inexécution, du fait de l’abonné, d’une transaction acceptée par celui-ci, la commission peut prononcer l’une des sanctions prévues à l’article L. 33 1-25.
« A r t . L. 331-28. – La suspension de l’accès mentionnée aux articles L. 331-25 et L. 33 1-26 n’affecte pas, par elle-même, le versement du prix de l’abonnement au fournisseur du service.
« Les frais d’une éventuelle résiliation de l’abonnement au cours de la période de . suspension sont supportés par l’abonné.
« La suspension s’applique uniquement à l’accès à des services de communication au public en ligne. Lorsque ce service d’accès est acheté selon des offres commerciales composites incluant d’autres types de services, tels que services de téléphonie ou de télévision, les décisions de suspension ne s’appliquent pas à ces services.
« A r t . L. 331-29. – Lorsque la sanction mentionnée à l’article L. 331-25 ou à l’article L. 33 1-27 ou la transaction mentionnée à l’article L. 33 1-26 comporte une suspension de l’accès de l’abonné, la commission de protection des droits notifie ladite suspension à la personne dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne ayant conclu un contrat avec l’abonné concerné et lui enjoint de mettre en œuvre cette mesure de suspension dans un délai de quinze jours.
« Si cette personne ne se conforme pas à l’injonction qui lui est adressée, la commission de protection des droits peut, à l’issue d’une procédure contradictoire, lui infliger une sanction pécuniaire d’un montant maximal de 5 000 € par manquement constaté.
« Les sanctions prises en application du présent article peuvent faire l’objet d’un recours en annulation ou en réformation par les parties en cause devant les juridictions judiciaires.
[...] « A r t . L. 331-30. – La Haute Autorité établit la liste de moyens de sécurisation regardés comme efficaces pour prévenir les manquements à l’obligation mentionnée à l’article L. 336-3.
« A r t . L. 331-31. – La Haute Autorité établit un répertoire national des personnes qui font l’objet d’une suspension en cours de leur accès à un service de communieation au public en ligne, en application des dispositions des articles L. 33 1-25 à L. 331 -27.
« La personne dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne vérifie, à l’occasion de la conclusion de tout nouveau contrat portant sur la fourniture d’un tel service, si le nom du cocontractant figure sur ce répertoire.
« Si cette personne ne se conforme pas à cette obligation de consultation, ou si elle conclut un contrat avec l’intéressé nonobstant son inscription sur le répertoire, la commission de protection des droits peut, à l’issue d’une procédure contradictoire, lui infliger une sanction pécuniaire d’un montant maximal de 5 000 € par manquement constaté.
« Les sanctions prises en application du présent article peuvent faire l’objet d’un recours en annulation ou en réformation par les parties en cause devant les juridictions judiciaires.
[...] «Art. L. 331-32. – Les personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne font figurer, dans les contrats conclus avec leurs abonnés, la mention des dispositions de l’article L. 336-3 et des mesures qui peuvent être prises par la commission de protection des droits en application des articles L. 33 1-24 à L. 33 1-3 1.
Art. L. 331-33. – La commission de protection des droits peut conserver les données techniques mises à sa disposition pour la durée nécessaire à l’exercice des compétences qui lui sont confiées à la présente sous-section et, au plus tard, jusqu’au moment où la suspension de l’abonnement prévue par ces dispositions a été entièrement exécutée.
«Art. L. 331-34. – Est autorisée la création, par la Haute Autorité, d’un traitement automatisé de données à caractère personnel portant sur les personnes faisant l’objet d’une procédure dans le cadre de la présente sous-section.
« Ce traitement a pour finalité la mise en œuvre, par la commission de protection des droits, des mesures prévues à la présente sous-section et de tous les actes de procédure afférents, ainsi que du répertoire national des personnes dont l’accès à un service de communication au public en ligne a été suspendu, notamment la mise à disposition des personnes dont l’activité est d’offrir un accès à de tels services des informations nécessaires pour procéder à la vérification prévue à l’article L. 33 1-3 1.
« Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, fixe les modalités d’application du présent article. Il précise notamment :
« – les catégories de données enregistrées et leur durée de conservation ;
« – les destinataires habilités à recevoir communication de ces données, notamment les personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne ;
– les conditions dans lesquelles les personnes intéressées peuvent exercer leur droit d’accès.
«Art. L. 331-35. – Un décret en Conseil d’Etat fixe les règles applicables à la procédure et à l’instruction des dossiers devant le collège et la commission de protection des droits de la Haute Autorité.