Blog d'Hugo

Cette semaine, j’étais à Genève pour la Quatorzième session du Comité permanent du droit des brevets de l’OMPI, l’organisation mondiale de la « propriété intellectuelle » qui était l’occasion pour les Nations Unies de continuer à redéfinir le cadre du débat international sur les brevets, et plus globalement sur le rôle du système de « propriété intellectuelle » international, et son impact sur des questions aussi essentielles que le développement et l’innovation.

J’étais présent aux côtés de Karsten Gerloff, président de la Free Software Foundation Europe, qui avait déjà participé à notre contribution pour le Plan d’action de l’OMPI pour le développement. La FSFE est impliquée à l’OMPI depuis 2004, et contribue à cet élan porté par de nombreux pays notamment le Brésil et l’Argentine, pour conduire un changement des questionnements politiques de la propriété intellectuelle. Car, non seulement la notion même de propriété intellectuelle porte en elle une supposition idéologique, mais surtout son application au niveau global ne fait que renforcer son incapacité en l’état à conduire le progrès. La légitimité de son action est donc remise en cause par le contexte global, mais aussi par les avancées technologiques. On peut en effet toujours se demander si à l’ère de la reproduction numérique – quasi-infinie et à moindre coût -, limiter l’expansion du savoir a encore un sens.

C’est au sein de ce débat important, dont les contours ne sont pas encore tracés et toujours en changement, que se posait la question du rôle des brevets dans ce système complexe et hétérogène qu’est la « propriété intellectuelle ».

La semaine allait donc se dérouler au fur et à mesure que les délégations nationales et les organisations non-gouvernementales débattaient des documents issus des recherches menées par le secrétariat de l’OMPI. Documents qui eux-mêmes ont été préparés suite aux débats antérieurs, qui portaient assez généralement sur la nature du système international des brevets.

La semaine allait commencer par une proposition audacieuse du Brésil pour recalibrer le spectre d’application des brevets – un sujet qui d’ailleurs est très sensible pour les logiciels, puisque ce même comité des brevets avaient dans le passé tenté d’instaurer une harmonisation du système international, « vers le haut », c’est-à-dire en vérité un alignement sur le système américain qui a légalisé les brevets logiciels (même si cela est actuellement remis en cause par la Cour Suprême). Voir la pétition pour stopper les brevets logiciels en Europe.

L’un des points clés de la proposition du Brésil est mise en évidence par Glyn Moody.

The naïve assumption that providing IP title holders with stronger rights will, by itself, foster innovation or attract investments is no longer acceptable. The open and global economy has rejected this assumption and severely hit the very essence of the patent system, whereby a country would confer an artificial and temporary “monopoly” for the inventor in exchange of having the invention revealed allegedly benefiting the society. No such thing is currently taking place, with a few countries excepted. What, then, does a Member State get out of being part of WIPO ? If contributing to the welfare of the society does not constitute a major aspect of what a country could get out of being part of a member-driven UN Organization such as WIPO, what could it possibly be?

La Free Software Foundation Europe a donc participé à ce débat en s’impliquant sur trois sujets : la relation standards/brevets, le transfert de technologie, et le système d’opposition aux brevets.

La relation normes/brevets

La journée de mardi a été l’occasion pour nous de participer à un panel consacré à la relation entre normes (standards en anglais) et brevets. Organisé par Knowledge Ecology International (KEI), il réunissait Thomas Vinje de l’European Commitee for Interoperable Systems (ECIS), James Love de KEI et Karsten (FSFE).1

Les normes et les standards partagent des objectifs communs : encourager l’innovation au bénéfice du consommateur. On voit bien que ces deux outils impliquent à la fois de considérer les dynamiques du marché, et celles de la société. Le but étant de favoriser le progrès dans toutes ses dimensions : technique, économique et social.

Bien qu’ils aient une légitimité similaire, les brevets et les normes peuvent avoir des relations compliquées, notamment parce qu’ils empruntent deux chemins très différents pour parvenir à leurs fins. Cela est d’autant plus vrai dans le domaine des logiciels.

Thomas Vinje identifie trois problèmes liés aux normes et aux brevets dans le domaine des logiciels,

• La concertation nécessaire à l’élaboration d’une norme peut échouer à divulguer les informations concernant un brevet. Sans cette information partagée, l’élaboration d’une norme est mise en péril.
• Dans le cas où la norme est élaborée et adoptée au sein d’un organisme de normalisation, elle donne au détenteur d’un brevet couvrant la mise en œuvre un « pouvoir de redevance » qu’il pourrait imposer à tout le marché.
• Enfin il y a le problème des trolls lorsque le détenteur du brevet est externe au processus de normalisation, ou lorsqu’une entreprise développe une technologie uniquement dans l’optique de breveter une part implémentée par une norme.

On est donc au cœur de la problématique entre normes et brevets : elle peut fausser la compétition, et en quelque sorte offrir un marché « sur un plateau » à une entreprise, aux dépens des consommateurs et plus généralement aux dépens de la société.

On peut globalement identifier trois remèdes à cette situation : une politique publique pour lutter contre les dérives (à force d’enquêtes anti-trusts etc.) – on en a vu des exemples en Europe mais l’efficacité est limitée et n’adresse pas le problème ; une deuxième solution est de promouvoir les normes ouvertes (Open Standards) qui permettent d’éviter de soumettre une norme à un brevet ; la troisième voie est celle qu’on peut explorer notamment à l’OMPI, c’est-à-dire revenir sur la définition même qu’on donne au brevet, leur rôle et leur impact dans la société au niveau global.

C’est notamment la proposition de James Love pour que l’OMPI requiert la divulgation des informations des brevets 2 lorsque des normes sont élaborées. Un tel traité serait possible au niveau international à l’OMPI, en coordination avec les organismes de normalisation.Encore faut-il qu’il y ait une volonté internationale, car pour le moment, certains mécanismes permettant de résoudre les conflits entre normes et brevets, notamment les accords ADPIC de l’OMC (Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce)3 sont peu utilisés à l’échelle globale.

Enfin ne perdons pas de vue que ces enjeux sont primordiaux pour le logiciel libre (qui ne peut se satisfaire d’une norme couverte par un brevet, ce qui remet en cause tout son système de distribution fondé sur la liberté de partager) mais aussi pour des secteurs aussi importants que celui des télécommunications, et que dans ces domaines les pays en développement ont là une véritable clé de leur croissance.

Pour en savoir plus : Analyse de l’équilibre entre norme et brevets, par G. Greve, FSFE

Les transferts de technologie

Il s’agit là d’un des effets fondateurs de la légitimité du système des brevets. En effet, les brevets sont considérés comme des monopoles privés conférés par l’État à titre temporaire dans le but de motiver les inventeurs à partager leur découverte tout en protégeant leur exploitation économique. Le bénéfice supposé serait donc double : il motive les inventeurs, il permet à la société d’en bénéficier. Seulement, il faut mettre en question cette supposition. Cela reste-t-il vrai au niveau global ? Est-ce encore le cas à l’ère de l’informatique ? Ainsi le secrétariat osait même écrire (attention, il paraît que c’est une petite révolution à l’OMPI)

how the patent system could make positive contributions to an efficient transfer of technology if the system functions in the way for which it is intended. [...] it appears that non conclusive evidence can be found with respect to the relationship between patent protection and the transfer of technology.

On a même droit à une définition plutôt inédite du système des brevets

The term “patent” is often conceived as a synonym of “monopoly” in the market.

The patent system has transformed public good knowledge into a tradable property with defined ownership and limits of the right. Patent law requires clear indications of the owner of the right and scope of the right which is defined by the claims. Ambiguity in ownership or unclear limits to the scope of patent protection only creates uncertainty and potential disputes, and thus becomes a barrier to the effective transfer of technology.

Enfin, bien que l’étude confirme que la force des droits de propriété intellectuelle peut parfois avoir un effet significatif 4, ils sont totalement impertinents au commerce de produits à haute valeur technologique. On pourra cependant regretter que le document adopte un point de vue très réducteur du transfert de technologie, notamment en réduisant l’accès à la technologie par deux procédés : endogène (R&D interne) ou exogène (achat, licence externe); omettant totalement les processus de développement ouvert et collaboratif, dont le Logiciel libre offre un exemple enrichissant.

Cette remarque faisait d’ailleurs l’objet d’une autre déclaration que nous avons pu faire. (Sur cette photo, Karsten peaufine la déclaration. Nous aurons la parole juste à la reprise).

Le système d’opposition aux brevets

Notre dernière intervention se porta donc sur les mécanismes qui permettent à des tiers de s’opposer à l’octroiement d’un brevet, s’ils considèrent que celui-ci enfreint les conditions d’acceptabilité. Dans le domaine des logiciels, où les brevets sont tous plus improbables les uns que les autres, un bon système d’opposition est primordial pour éviter de perturber le développement économique.

Pour illustrer ce fait nous avons donc fait mention de deux exemples. Le premier concernait la récente attribution par l’office américain des brevets et du commerce à Microsoft, d’un brevet ressemblant étrangement à sudo, qui est utilisé sur les systèmes UNIX depuis 1980 (et toujours utilisé par Mac OS X et par GNU/Linux, les deux principaux concurrents de Windows).

Le deuxième abordait le brevet du clic unique. Une improbable « invention » de Amazon qui consiste à acheter un objet en un seul clic. Une invention, déjà « inventée » cinq ans auparavant par Philip Greenspun. Je ne résiste pas à l’envie de vous citer ce qu’il a déclaré au tribunal (parce que Amazon.com a poursuivui B&N en justice sur la base de ce brevet débile)

I was asked « Why didn’t you patent this yourself, if you developed it first? » My reply was « It only took me an hour to build; if I went down to the patent office after every hour of programming, I wouldn’t get very much done. »

Enfin, au-delà de l’opposition aux brevets, il faut aussi se concentrer sur l’application des brevets. En effet, pour le moment en Europe les brevets logiciels ne sont pas légaux (malgré les efforts répétés de l’office des brevets européen). Karsten continuait donc à appuyer la proposition de la FSFE de mettre en place un test en trois étapes pour l’applicabilité d’un domaine dans le système des brevets :

1. y a-t-il une faille avérée du marché à stimuler l’innovation dans ce domaine ? 2. y a-t-il des effets positifs démontrant l’efficacité d’une divulgation obtenue par les brevets dans ce domaine ? 3. le système de brevets parvient-il à fonctionner efficacement pour diffuser le savoir ?

Patents are a form of regulation, and constitute state intervention in the market,” said Karsten Gerloff, president of the FSFE. And, he added, “as with any regulation and intervention, the first consideration must be to do no harm.” These questions should help ensure that patents aid the cause of innovation, he added. (Source: IP Watch)

Les complications diplomatiques : l’impossible consensus

Malheureusement, si les premiers jours étaient enrichissants, le reste c’était le vide intersidéral comme en témoigne cette photo.

Car malgré la proposition constructive du Brésil et les nombreuses déclarations qui s’ensuivirent en faveur d’une telle ligne de travail, la suite s’est compliquée. Les délégations nationales ont pratiqué la politique de la chaise vide pour se réunir en comité régionaux. Une manière de diriger les débats qui met évidemment à l’écart les ONG comme la FSFE. Évidemment, ça n’a abouti sur… rien du tout. On va donc devoir continuer sur la même voie, attendre des nouvelles études, discuter des résultats et discuter des propositions antérieures, afin définir une ligne de débat commune. C’est pas gagné.

À lire : Breakdown In WIPO Patent Committee Could Symbolise Deeper Differences , IP Watch, Genève, 1/02/2010

Deadlock at 14th session of the WIPO Standing Committee on the Law of Patents (SCP), Thiru B., KEI, 29/01/2010

En attendant, ce fut une expérience très intéressante, et enrichissante au-delà de mes attentes.

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1. Voir notamment Panel: Standards aid Innovation, But Only If Open, IP Watch, Geneva, 29/01/2010

2. il y avait un document du secrétariat à ce sujet Solutions techniques pour améliorer l’accès à l information en matière de brevets et la diffusion de cette information

3. Article 44 §2 / Attention cependant car ces accords pourraient être grandement remis en cause par l’ACTA…

4. Selon Carsten Fink et Carlos Primo Braga, “How stronger protection of intellectual property rights affects international trade flows” in Intellectual Property and Development.